Informe BOI: solo las empresas extranjeras presentan ante FinCEN

Casi con certeza no, si la empresa fue creada en Estados Unidos. La regla final interina de FinCEN sacó del régimen a toda entidad doméstica, desde una LLC de Florida de un solo miembro hasta una corporación familiar tenedora de activos: las empresas creadas en este país son, en palabras de FinCEN, "no longer considered reporting companies" bajo la Corporate Transparency Act.^[1]

La obligación sobrevive en un carril estrecho. FinCEN reescribió la definición regulatoria para que reporting company signifique solo una entidad "formed under the law of a foreign country" que se haya registrado para operar ante un secretary of state de EE. UU. u oficina similar.^[2] Todo lo demás depende de esa única distinción: dónde se creó la entidad, no quién la posee, no dónde genera ingresos y no cómo tributa. Una matriz venezolana puede ser dueña total de una LLC de Florida y ninguna de las dos reporta, siempre que la matriz nunca se haya registrado para operar en un estado de EE. UU.

Una foreign reporting company es una entidad creada bajo la ley de otro país que presentó un documento ante un secretary of state de EE. UU. u oficina similar para registrarse y operar aquí. La definición de FinCEN nombra entre ellas a "corporations and limited liability companies", y lo que la atrae al régimen es el registro estatal, no una cuenta bancaria, una oficina ni clientes estadounidenses.^[7]

Dos consecuencias sorprenden a los dueños. Una entidad extranjera que vende hacia Estados Unidos sin registrarse nunca ante una oficina estatal no es reporting company en absoluto. Y registrarse en un segundo estado no genera un segundo informe, porque la entidad ya está dentro del régimen. FinCEN también advierte que existen "23 types of entities that are exempt from the reporting requirements", así que una entidad que supera la prueba del registro todavía debe recorrer la lista de exenciones antes de asumir que debe presentar.^[7]

El informe cubre a la empresa misma y a sus beneficial owners no estadounidenses. Del lado de la empresa, FinCEN pide el nombre legal, cualquier nombre comercial o "doing business as", la dirección física en EE. UU. desde la que opera, "the foreign jurisdiction of formation of the reporting company", el Estado o jurisdicción Tribal donde se registró primero, y un número de identificación tributaria, que puede ser un EIN o, si no se ha emitido un número estadounidense, un número tributario extranjero más el nombre de la jurisdicción que lo emitió.^[6]

De cada beneficial owner el informe agrega además el nombre de la persona, su fecha de nacimiento, su domicilio particular y un número identificador tomado de un pasaporte u otro documento de identidad aceptable, junto con una imagen de ese documento. El número de identificación tributaria es donde más se traban las estructuras con matriz extranjera, porque el número que FinCEN quiere suele ser el mismo que el grupo ya usa para sus declaraciones federales. Si una entidad estadounidense de la cadena tiene un dueño extranjero, ese EIN también rige la declaración informativa anual que cubre nuestra guía sobre el Formulario 5472 para corporaciones de propiedad extranjera, y mantener números, direcciones y registros de propiedad consistentes entre FinCEN y el IRS es parte central del trabajo de impuestos para LLC de propiedad extranjera.

Un beneficial owner es una persona natural que "exercises substantial control" sobre la reporting company o que posee o controla al menos el 25% de sus participaciones.^[10] El control sustancial no se limita al capital: un alto directivo, quien puede nombrar o remover directivos o a la mayoría de la junta, y quien dirige las decisiones importantes de negocio, financieras y de estructura también califican. Como el beneficial owner debe ser una persona natural, no se nombra a la sociedad intermedia: hay que subir la cadena hasta la persona que está detrás.

La regla final interina luego retira a toda una clase de personas del informe. FinCEN establece que las reporting companies "do not need to report BOI of any U.S. persons", y que las personas estadounidenses "are exempt from having to provide BOI with respect to any reporting company for which they are a beneficial owner".^[5] Un ciudadano estadounidense que sea managing member de una foreign reporting company no entrega nada, y la empresa lista solo a sus beneficial owners no estadounidenses.

El registro por sí solo no lo define. La Corporate Transparency Act y las regulaciones de FinCEN excluyen "23 types of entities that are exempt from the reporting requirements", y esas categorías también alcanzan a entidades extranjeras.^[7] Las que más importan a un grupo con matriz extranjera son la exención de large operating company, que depende del número de empleados en EE. UU., de los ingresos brutos estadounidenses declarados en una declaración federal y de una presencia operativa en una oficina física en EE. UU.; la exención de subsidiaria, que exige que las participaciones de la subsidiaria estén controladas o sean propiedad total de entidades exentas de la lista; y las exclusiones para negocios financieros regulados, aseguradoras y organizaciones exentas de impuestos.

Dos trampas merecen mención. La exención de subsidiaria falla en el momento en que cualquier porción de la propiedad queda fuera del grupo matriz exento, así que un joint venture con un socio individual rara vez califica. Y una entidad que queda exenta después de haber presentado debe avisar a FinCEN con un informe actualizado que señale su nueva condición de exenta, en lugar de simplemente guardar silencio.

No. FinCEN dejó a las entidades domésticas y a sus dueños completamente fuera del régimen: "are exempt from the requirement to file initial BOI reports, or to update or correct previously filed BOI reports".^[5] Un informe que ya está en el sistema de FinCEN se queda allí. No hay formulario de retiro y una presentación antigua no revive ninguna obligación.

FinCEN también cerró la cuestión de la fiscalización. Junto con los nuevos plazos, la agencia dijo que "will further not enforce any beneficial ownership reporting penalties or fines" contra ciudadanos estadounidenses, reporting companies domésticas ni sus beneficial owners.^[4] Para un negocio que opera solo en EE. UU., lo práctico es anotar en el expediente de cumplimiento que la entidad está exenta bajo la regla final interina y dejar de rastrear un plazo que ya no existe. Cuando ese mismo expediente también lleva fechas de nómina, impuesto sobre las ventas y declaraciones federales, nuestra contabilidad para pequeñas empresas las mantiene en un solo calendario.

Para una foreign reporting company que sigue dentro del régimen, el reloj es corto. Cualquier cambio en la información requerida sobre la empresa o sus beneficial owners obliga a un informe actualizado "no later than 30 days after the date of the change".^[8] Un nuevo alto directivo, una venta que mueve a alguien por encima o por debajo del umbral de propiedad, un cambio de nombre de la entidad, una nueva dirección comercial en EE. UU. o el pasaporte renovado de un beneficial owner inician ese conteo.

Las correcciones funcionan de forma parecida: un informe inexacto debe arreglarse una vez que la empresa lo sabe o tiene razones para saberlo. Los datos del company applicant, es decir, quien presentó el documento de registro y quien dirigió esa presentación, son la excepción, porque un cambio posterior en la información de esa persona no obliga a un nuevo informe. Como nada en el calendario avisa, estas son las presentaciones que se pierden. El disparador es un hecho del negocio y no una fecha, así que hay que vigilar los registros de propiedad en lugar de agendarlos.

Las violaciones intencionales traen exposición civil y penal. La Corporate Transparency Act fija multas civiles de hasta $500 por cada día que continúa la violación, y FinCEN señala que ese monto es "adjusted annually for inflation", así que la cifra que en realidad se cobra queda por encima del número de la ley y se mueve cada año. La exposición penal llega a "up to two years imprisonment" y una multa de hasta $10,000.^[9]

La exposición no se detiene en la entidad. Tanto la empresa como las personas pueden responder por una violación intencional, incluido un alto directivo al momento del incumplimiento y quien entregue información falsa a quien presenta el informe. También alcanza al beneficial owner que se niega a dar los datos requeridos. Un grupo con varias capas de propiedad debe definir quién recopila y certifica la información antes del primer informe, no después de que se pase un plazo.

El flujo de inversión extranjera hacia el sur de Florida está lleno de estructuras donde una matriz extranjera se sitúa sobre una o más entidades de Florida, y la regla final interina las corta justo por el medio. La entidad de Florida queda fuera del régimen BOI porque fue creada aquí. La matriz extranjera queda dentro solo si ella misma se registró ante una oficina estatal; si únicamente posee la entidad de Florida y nunca se registró para operar, tampoco presenta nada.

Eso convierte la decisión de formación en una decisión de reporte. Que un grupo con matriz extranjera opere mediante una entidad de Florida recién formada o registre directamente a la empresa extranjera cambia quién le debe un informe a FinCEN, y esa es una de las preguntas que resolvemos en nuestro servicio de formación de empresas antes de presentar algo ante el estado. Ya en marcha la estructura, la carga federal pesa más de lo que el BOI pesó nunca: la guía de reporte tributario para negocios estadounidenses de propiedad extranjera cubre las declaraciones e informes que se repiten cada año, y nuestros servicios para entidades estadounidenses de propiedad extranjera mantienen esas piezas en un solo plan.

Formalmente no. El Tesoro publicó el cambio como una regla final interina, vigente desde su publicación, y dijo que FinCEN aceptaba comentarios y pensaba finalizarla.^[3] El anuncio describe la regla como una que reduce "the scope of the rule to foreign reporting companies" y afirma que "the interim final rule is effective immediately".^[3] Hasta que una regla final la reemplace, la regla interina es la que rige y las entidades domésticas permanecen fuera del régimen.

La lectura práctica es que la exención para las entidades formadas en EE. UU. es una decisión regulatoria, no una derogación de la ley. La Corporate Transparency Act en sí no cambió, y una regla final podría ajustar el alcance otra vez. Los grupos de propiedad extranjera deberían tratar la exención como lo bastante sólida para planificar y lo bastante provisional para revisarla antes de cualquier transacción que cambie quién posee o controla una entidad extranjera registrada en EE. UU.